2009 年法律硕士专业学位研究生入学联考试题-在线考试系统

1、【多选题】
下列共有关系中，属于共同共有关系的有（）。 [2分]

、居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系

、甲乙对各出资 800 元购买的洗衣机形成的共有关系

、婚姻关系存续期间，双方无特别约定，夫妻对一方所得的稿酬形成的共有关系

、被继承人死亡后，继承人对被继承人遗留的没有分割的遗产形成的共有关系

答案：

2、【多选题】
建设用地使用权的取得方式有（） [2分]

、出让

、转让

、划拨

、先占

答案：

3、【多选题】
甲商场与乙公司签汀了购买 800 辆自行车的书面合同，合同约定：乙可分三次发货，甲商场见货付款。第一批 200 辆自行行车到货后甲商场见销路不好，便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购，乙公司以书面形式表示同意，本案中涉及的民事法律事实有（） [2分]

、订立合同的行为

、履行合同的行为

、变更合同的行为

、解除合吲的行为

答案：

4、【多选题】
根据著作权法规定，邻接权的具体类型包括（） [2分]

、出版者的权利

、表演者的权利

、录音制作者的权利

、播放者的权利

答案：

5、【多选题】
下列情形中，权利人可以请求精神损害赔偿的有（）， [2分]

、某医院将甲之子与乙之子抱错，10 年后再发现

、某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失

、某公司使用知名企业的名称促销自己的产品

、某人冒用明星庚的姓名演出获利

答案：

6、【简答题】
简述酌定量刑情节的概念和种类。 [6分]

解析：
酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中，灵活掌握.酌情适用的情节。酌定量刑情节主要包括：犯罪动机；犯罪手段；犯罪时间.地点；犯罪侵害的对象；犯罪造成的损害结果；犯罪分子的一贯表现：犯罪后的态度。

7、【简答题】
请根据有关刑法原理和规定，对“无罪过就无犯罪”这一说法进行辨析 [8分]

解析：
(1)这种说法是正确的。(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理态度支配下实施的，任何犯罪的成立都必须是主观要件与客观要件的统一。如果缺乏罪过即犯罪的故意或者过失，行为人的行为就不能构成犯罪。(3)我国刑法规定，犯罪必须是由行为人故意或者过失实施的。如果行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者能预见的原因所引起的，不是犯罪。

8、【简答题】
《刑法》第 213 条规定：
“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
试说明：
(1)本条的罪名和罪状的描述类型。
(2)应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”?
(3)以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为，应如何处理？简要说明理由。 [10分]

解析：
(1)本条所规定的犯罪罪名是假冒注册商标罪。其罪状描述类型为叙明罪状。(2)本条中与他人注册商标“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上无差别.足以对公众产生误导的商标。(3)以假冒注册商标的方法生产.销售伪劣产品的行为，具有手段行为与目的行为之间的牵连关系，如果两个行为分别构成犯罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。如果只有一个行为构成犯罪，而另一个行为不构成犯罪，则依照构成犯罪的行为定罪处罚。

9、【简答题】
猎人甲与同村妇女乙通奸而打算离婚，其妻坚决不同意，扬言如果甲提出离婚，将与甲同归于尽。甲无奈，只得一方面佯装与丙和好如初，另一方面告知乙准备杀害丙而与之结婚，并让乙购买毒鼠用于毒杀丙，但乙多次寻购而无处购买。此计不成后，甲又请巫婆丁施法术咒死丙。一日，甲正在擦猎枪(注：甲系合法持有该枪支，并接受过严格的枪支安全使用培训)，丙赶集回来，兴致勃勃的站在甲身旁向甲介绍在集市上的所见所闻。由于甲在擦枪时没有将枪中子弹退出，也没有关上保险，无意中触碰扳机走火致丙死亡。
案发后，甲向公安机关投案，并如实供述了上述事实，但辩称自己没有想到枪支会走火。阅读以上材料后，根据我国刑法规定分析：
(1)应如何认定甲、乙、丁行为的性质?为什么？
(2)应如何处罚甲、乙、丁? [15分]

解析：
(1)甲乙构成故意杀人罪（预备）。甲请巫婆行为不构成犯罪。“擦枪走火”甲构成过失致人死亡罪。
(2)甲是故意杀人罪和过失致人死亡罪的数罪并罚。乙以故意杀人的预备犯处罚。丁不构成犯罪。甲还适用总则里的自首法定量刑情节。

10、【简答题】
简述法人成立的条件。 [6分]

解析：
法人成立的条件包括：(1)依法成立。一是指法人的目的.成立宗旨.经营范围等，不得违反宪法和其他法律规定。二是指其成立的审核和登记程序要合法。(2)有必要的财产或经费。必要的财产或经费是法人的物质保障，是指与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。(3)有自己的名称.组织机构和场所。法人的名称是法人的标志，法人对其享有专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务.对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的地方。(4)能独立承担民事责任。法人是具有独立人格的民事主体，对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指财产责任。

11、【简答题】
简述保证的含义和特征。 [6分]

解析：
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的特征为：(1)保证是由第三人提供的担保方式，保证人不能是债务人本人。(2)保证是保证人以信用作为担保的方式，属于人的担保。(3)保证具有从属性.补充性.相对独立性和明确的目的。主合同不成立或无效，保证合同当然不成立或无效。

12、【简答题】
我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义。”请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。 [8分]

解析：
(1)此种说法不完全正确。(2)正确的一面是，根据继承法规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内，偿还父母生前所欠债务。此外，如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活，则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务，成年子女有义务清偿此债务。(3)不正确的一面是，从债的特征分析，债是特定当事人之间产生的民事法律关系，具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务，在父母生前应由其本人负责偿还；在其死亡后，根据继承法限定继承的规定，子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务，超过部分没有义务偿还，但子女自愿偿还的，法律也不禁止。

13、【简答题】
《中华人民共和国合同法》第 73 条第 1 款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
请分析此条法律规定(包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式)。 [10分]

解析：
(1)此法条是关于债权人代位权的规定。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。(2)债权人代位权的行使条件包括：①须债务人对第三人享有权利；②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利：③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；④须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。(3)债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。