2004 年法律硕士专业学位研究生入学联考基础课试题-在线考试系统

1、【多选题】
甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。甲和乙属于 [2分]

、必要共犯

、任意共犯

、简单共犯

、复杂共犯

答案：

2、【多选题】
甲唆使乙盗窃丙的财物，乙为抗拒抓捕而当场使用暴力致使丙死亡。对此，下列说法正确的是 [2分]

、甲乙构成抢劫罪的共犯

、甲构成盗窃罪

、乙构成抢劫罪

、对甲而言，被教唆人没有犯被教唆罪

答案：

3、【多选题】
关于罪过，下列说法正确的是 [2分]

、犯罪故意是罪过的一种表现形式

、犯罪过失是罪过的一种表现形式

、罪过的本质在于：行为人对自己行为造成的损害结果在主观上应当受到谴责

、坚持罪过责任原则，意味着反对“主观归罪”

答案：

4、【多选题】
按照刑法的规定，不得假释的犯罪分子包括 [2分]

、因抢劫罪被判处 15 年有期徒刑的某甲

、因受贿罪被判处 10 年有期徒刑同时附加剥夺政治权利 3 年的某乙

、因贩卖毒品罪而被判处无期徒刑的某丙

、因构成累犯而被从重处罚判处有期徒刑 7 年的某丁

答案：

5、【多选题】
下列行为中，构成盗窃罪的有 [2分]

、王某在商场盗窃他人信用卡后，随即用该信用卡在商场购买了价值 6 千余元的手表

、李某在商场试衣间试穿大衣是否合适的时候，趁售货员在与其他的顾客聊天的机会，将价值 6 千余元的大衣穿走

、张某在商场购买首饰的时候，趁售货员不注意，将自己准备好的假首饰与从售货员那里拿来的价值 8 千余元的首饰调换。

、郑某潜入他人家中，将他人价值 2 万余元的海洛因拿走

答案：

6、【多选题】
下列担保方式中属于约定担保的是 [2分]

、抵押

、质押

、定金

、留置

答案：

7、【多选题】
根据我国法律规定，下列亲属中属于近亲属的是 [2分]

、姐姐

、祖父

、侄子

、外孙

答案：

8、【多选题】
人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错一方造成他方损害的，应当责令其 [2分]

、排除妨碍

、消除危险

、赔礼道歉

、赔偿损失

答案：

9、【多选题】
在民法中，平等原则的基本内容是当事人 [2分]

、地位平等

、意思自由

、平等协商

、等价有偿

答案：

10、【多选题】
赠与行为是 [2分]

、单方法律行为

、双方法律行为

、单务法律行为

、双务法律行为

答案：

11、【简答题】
简述教唆犯的概念和我国刑法对教唆犯规定的处罚原则 [5分]

解析：
(1)教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。
(2)教唆犯成立条件为：客观上实施了教唆他人犯罪的行为；主观上行为人具有教唆他人犯罪的故意。
(3)教唆犯的处罚原则为：(a)对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。（b）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。(c)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
(4)教唆不满14周岁的人或精神病患者犯罪的，对教唆者应当按单独犯论处。

12、【简答题】
简述侵占罪与盗窃罪的界线 [5分]

解析：
侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。侵占罪和盗窃罪的主要区别为：
(1)犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意，产生非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。
(2)犯罪对象不尽相同。侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下。
(3)客观方面不尽相同。侵占罪客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。
(4)侵占罪是亲告罪，而盗窃罪不是亲告罪。

13、【简答题】
请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析 [5分]

解析：
(1)这种说法是错误的。
(2)根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。所谓主犯就是在共同犯罪中其主要作用的共同犯罪人。
(3)根据共同犯罪分工的不同，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。所谓教唆犯就是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。
(4)由于两种分类方法的标准不同，所以教唆犯和主犯之间存在交叉关系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯。

14、【简答题】
请对“没有被法院实际判处刑罚的，就不认为是犯罪”进行辨析。 [5分]

解析：
(1)这种说法是错误的。
(2) 刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。
(3)应当受到刑罚惩罚性是指在行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，而与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。
(4) 刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，说明其行为仍然是犯罪行为。

15、【简答题】
刑法第 133 条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
试说明：
（1）本条所规定的罪名、罪状的描述类型（2 分）
（2）本条所规定的犯罪构成特征（4 分）
（3）本条所规定的“交通肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”的含义（4 分） [10分]

解析：
(1)刑法第 133 条规定的犯罪是交通肇事罪。交通肇事罪的罪状是叙明罪状。
(2)交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪的构成特征为：(a)侵犯客体是交通运输安全。(b)客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的构成以违反交通运输管理法规为前提条件。同时违反交通运输管理法规的行为还导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。(c)犯罪主体是一般主体，实践中主要是从事交通运输的人员。(d)主观方面表现为过失。
(3)“交通肇事后逃逸”是指行为人在发生交通事故后，为了逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为了逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到及时救助而死亡的情形。

16、【简答题】
甲被检察机关指控犯有三项罪行：第一项，造盖有“中华人民共和国商务部”公章的批文
第二项，该伪造的批文和所谓“中国石材进出口公司出口业务合同”，到某石材加工厂对该厂经理谎称能联系出口香港的石材业务。然后以虚构的香港某公司的名义与石材厂签订了 500 万吨石材的“购销合同”，收取合同定金 50 万元后即不见踪影。一年后公安机关将甲抓获，发现甲已经将 50 万元定金挥霍一空。
第三项，在审讯中甲还主动交待以下的犯罪事实：甲曾经说服在国有银行营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装“打劫”，共同分赃。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准备好的 100 万元巨款放入甲的提包中，甲携巨款逃走。之后，甲、丙、丁三人平分赃款。
分析上述案例，回到下列问题：
（1）甲构成何罪？并简要说明定罪的理由（8 分）
（2）对甲指控的第一项何第二项罪行是否需要数罪并罚？为什么？（4 分）
（3）对甲指控的第三项罪行有何法定量刑情节？为什么？（3 分） [15分]

解析：
(1)根据刑法的规定，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的，构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。本案种甲伪造了盖有“中华人民共和国商务部”公章的批文，所以构成伪造国家机关公文罪。
根据刑法的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。本案中甲以虚构的香港某公司的名义与石材厂签订了 500 万吨石材的“购销合同，并骗取 50 万元的定金，符合合同诈骗罪的构成要件，成立合同诈骗罪。
根据刑法的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。与国家工作人员人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，丙、丁是国有商业银行的工作人员，属于国家工作人员。甲和丙、丁合谋，以非法占有为目的，利用丙、丁保管、经手国有银行资金的职务上的便利，虚构抢劫事实，将 100 万元巨款占为己有。符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。
(2)对于甲的伪造国家机关公文罪与合同诈骗罪之间不需要进行数罪并罚。因为，甲伪造国家机关公文罪的目的是为了进行合同诈骗提供方便，显然伪造国家机关公文是手段行为，合同诈骗是目的行为，两者之间存在牵连关系，成立牵连犯。根据牵连犯的处断原则，如果法律没有明确规定处罚原则的，按照从一重处断原则，不实行数罪并罚。
(3)根据我国刑法的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，在审讯中甲还主动交待了司法机关没有掌握的贪污的犯罪事实，符合特别自首的成立条件，成立自首。根据我国刑法的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
甲的贪污行为不属于犯罪较轻的情形，所以可以从轻或者减轻处罚。---注意答第 1 问的时候要说明构成何罪、该罪的概念和构成要件，并结合案例和构成要件一一对应，说明定罪的理由。第 2 问和第 3 问，法条中都有明确的规定，因此再次强调要熟读法条。对于为什么的问题指南中有相应论述。摘自《老妖精加强版》

17、【简答题】
简述表见代理的概念和构成条件。 [5分]

解析：
表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
表见代理的构成要件是：(1)存在无权代理行为；(2)第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；(3)第三人主观上是善意且无过错。

18、【简答题】
简述用益物权和担保物权的区别。 [5分]

解析：
用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权，如地上权、地役权、永佃权、用益权等。担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权，如抵押权、质权、留置权等。用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别：(1)设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现。(2)用益物权多为具有独立性的主权利，而担保物权则具有从属性质。(3) 用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然。(4)用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。

19、【简答题】
我国民间有一种说法：“白纸黑字，不容抵赖”。请运用合同法理论知识对其加以辨析。 [10分]

解析：
(1)“白纸黑字，不容抵赖”的民间说法反映了合同的形式、合同的效力以及合同的履行原则等制度。原则上是正确的，但有例外情况。(2)合同形式是当事人之间关于设立或变动民事法律关系协议的外在表现形式。根据《合同法》的规定，合同有口头形式、书面形式和其他形式。“白纸黑字”反映了当事人签字的合同为书面形式。(3)合同的效力是指合同形式所反映的内容是否具有法律效力。即依法成立的合同所产生的法律后果。根据《合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。“不容抵赖”反映的是“白纸黑字”的内容所具有的法律效力，(4)“白纸黑字，不容抵赖”结合在一起，要求当事人应当遵守诺言，遵循诚信原则，全面履行自己的义务，不能拒绝履行，更不能否认合同所确认的权利义务关系的存在。(5)虽然白纸黑字记载着当事人的权利义务，但发生诉讼时效超过或者存在抗辩权的情况，也容许债务人也“抵赖”。

20、【简答题】
《中华人民共和国民法通则》第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试运用民法原理分析该条法律规定。 [10分]

解析：
(1)本条是关于共同侵权行为及其责任承担的规定。共同侵权行为就是二人以上共同实施的侵权行为。共同侵权行为共同加害行为和共同危险行为。
(1)与单独侵权行为相比，共同侵权行为具有以下特征：主体的复合性，即有两个以上的加害人存在；行为的共同性，即数人的行为相互联系，构成一个统一的造成损害的原因；结果的单一性，即共同的加害行为造成了一个统一的不可分割的结果。
(3)共同侵权造成他人损害的，共同侵权人承担连带责任。即每个共同侵权行为人都有义务向债权人清偿全部债务。但是，在共同侵权人内部，确定每一个共同行为人应承担的份额，共同行为人在偿还了全部损失后，有权向其他行为人追索。

21、【简答题】
孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套（价值 20 万元）有其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承，另外 10 万元给其女友常珊珊。2001 年 12 月 8 日，孙长江又立自书遗嘱一份，该变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7 月 8 日，孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款 14 万元。
问：（1）孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的？（4 分）
（2）对孙长江的遗产应当如何分割？理由是什么？（6 分）
（3）如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿？根据是什么？（5 分） [15分]

解析：
(1)孙长江所立的公证遗嘱有效。因为遗嘱作为单方法律行为，立遗嘱人可以任意撤销、变更自己所立遗嘱。根据《继承法》的规定，遗嘱人立有的数份遗嘱内容发生抵触的，以最后所立遗嘱为准。但是，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
(2)孙长江的遗产应当按照限定继承、法定继承、遗嘱继承和遗赠等方式清偿被继承人的遗产债务和分割遗产。首先，应当用尚未处分的遗产清偿债务，不足部分，由遗嘱处分的财产支付。其次，如果没有债务，孙长江未处分的6万元债券按照法定继承由孙长虹和孙长河均分。再次，孙长虹和孙长河还可以按照公证遗嘱分别分得一套房屋和 10 万元存款，孙长江的女友接受遗赠后可以获得10万元存款。因为，《继承法》（第27条）规定，遗嘱中未处分的遗产按照法定继承办理；继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限（第33条）；执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务（第34条）。在继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。
(3)如果遗产已经被分割，发现被继承人所欠债务尚未偿还的，应当先抽回法定继承的6万元债券进行偿还，不足部分，再由遗嘱继承人和遗赠人按照其所分割财产的比例偿还。孙长江欠债14万元，先由孙长虹和孙长河法定继承的6万元债券中各支付3万元；剩余的8万元债务，由孙长虹支付4万元，孙长河、常珊珊各支付2万元。根据是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条的规定，遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。