2008年司法考试复习强化习题（四）-在线考试系统

1、【简答题】
丙公司交运的电机与合同要求的不符，应由谁对乙承担责任？为什么？ [2分]

解析：
虽然丙公司交运的电机与合同要求不符，但应由甲公司对乙公司承担责任。因为甲乙的合同只在甲乙之间存在效力。

2、【简答题】
2004年11月16日，杜××（西安市××公司经理）、王××（西安市××区××街道办事处干部）签订房屋租赁协议。约定：甲方（王××）将其位于西安市环城南路38号砖混结构三层约100平方米的楼房租赁给乙方（杜××）作居住之用，年租金1万元，租期自2004年11月20日至2006年11月19日；乙方必须于每年11月30日之前一次交清全年房租，如推迟30天，甲方有权收回房屋。乙方在租期未满之前，有权将房屋转租给他人，但在转租前应告知甲方；在租期未满前，甲方不得终止协议，不得提高房租，如甲方终止协议，赔偿乙方4年的房租；如乙方终止协议，乙方所交房租不退。杜××因装修房屋，将房屋进行改装，王××发现了马上阻止杜的行为，但杜不同意，王多次与杜发生争执，但杜继续施工。王以杜违约，给其造成财产损失和精神损失为由，委托西安市××律师事务所律师粱××向西安市碑林区人民法院起诉，要求杜××赔偿财产损失2000元，精神损失5万元，并要求恢复房屋原状，解除合同，收回房屋。现假设你是律师，请结合案情撰写起诉状。 [25分]

解析：
民事起诉状
原告:王××，女，××岁，汉族，陕西省西安市人，西安市××区××街道办事处干部，住西安市××区××街道。
委托代理人：梁××，西安市××律师事务所律师。
被告：杜××，男，××岁，汉族，陕西省西安市人，××公司经理，住西安市××区××城××幢××号。
诉讼请求
1.请求法院判令被告杜××支付财产损失2000元；
2.请求法院判令被告恢复租赁房屋的原状；
3.请求法院判令解除合同；
4.诉讼费用由被告承担。
事实和理由
2004年11月16日，杜××（西安市××公司经理）、王××（西安市××区××街道办事处干部）签订房屋租赁协议。约定：甲方（王××）将其位于西安市环城南路38号砖混结构三层约100平方米的楼房租赁给乙方（杜××）作居住之用，年租金1万元，租期自2004年11月20日至2006年11月19日；乙方必须于每年11月30日前一次交清全年房租，如推迟30天，甲方有权收回房屋。乙方在租期未满之前，有权将房屋转租给他人，但在转租前应告知甲方；在租期未满前，甲方不得终止协议，不得提高房租，如甲方终止协议，赔偿乙方4年的房租；如乙方终止协议，乙方所交房租不退。杜××因装修房屋，将房屋进行改装，王××发现了马上阻止杜的行为，但杜不同意，王多次与杜发生争执，但杜继续施工。因此造成原告财产损失2000元。
鉴于上述事实，原告认为，被告的上述行为已经严重违背了双方订立的合同约定，给原告造成了经济损失，损害了原告的合法权益，应当赔偿损失，恢复原状。鉴于被告严重违约，请求解除原告与被告之间的租赁合同。根据《合同法》第107条、第222条及《民事诉讼法》第108条规定，诉请你院依法秉公裁决。
证人姓名和住址，证据和证据来源
1.租赁协议原件；
2.房屋毁损的照片；
3.证人赵某，住西安市××区××城××幢×号。
此致
西安市碑林区人民法院
起诉人：王××
2005年5月18日
附：1.本状副本1份；
2.书证2份。

3、【简答题】
宋某的行为触犯了什么罪名？ [2分]

解析：
宋某触犯的罪名有行贿罪、工程重大安全事故罪、帮助毁灭证据罪、故意伤害罪。

4、【简答题】
布匹由四川A公司办理托运运交江苏B制衣厂，A公司是否应该承担货交承运人以后货物毁损、灭失的风险？ [2分]

解析：
应由江苏B制衣厂承担货物的风险责任，因为此时货物的交付已经完成。

5、【简答题】
2004年9月，上海金发房地产有限公司取得了上海市人民政府的行政许可，被批准在浦东某地区建一栋大型写字楼。为此，金发房地产有限公司先期投入开发成本达30万元。11月，上海市人民政府接到群众反映，经调查确实，该写字楼位置选取不尽合理，如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面日常生活。为此，上海市人民政府又撤回了对金发房地产有限公司的建房许可，致使后者遭受到比较严重的经济损失。
作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。
答题要求：
1.用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；
3.答题文体不限，字数不少于500字。 [25分]

解析：
信赖保护亦不应严重损害公共利益
金发房地产有限公司由于信任了上海市人民政府的行政许可，为写字楼付出了巨大的先期投入，而上海市人民政府却最终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了金发房地产有限公司的信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。
信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，原则上也不可以撤销，受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。这是因为，政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益。禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定。根据这一原则的要求，上海市人民政府擅自撤回行政许可的行为当然值得商榷。
但是，由于本案情况比较特殊，如果根据信赖保护的原则维护行政许可，就会影响大批群众的日常生活，严重侵害了公共利益。在维护金发公司个人利益还是维护公共利益的取舍之间，行政法理论一般认为还是应该以维护公共利益为关键考虑，而且写字楼毕竟尚未投入施工，损失是有限的，甚至是可能设法挽回的。至于金发公司的经济损失，如果其在申请行政许可的过程中完全没有任何过错，那么上海市人民政府有义务根据信赖保护的原则对其经济损失给予合理补偿，包括采取其他方案为其挽回部分经济损失。

6、【简答题】
哪些法院对此案件有管辖权？为什么？ [2分]

解析：
A区、B区、D区法院都有管辖权。因为本案系侵权行为而产生的诉讼（钢材公司的钢材所有权被侵占），所以应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

7、【简答题】
案情：1994年，湖北省某县村民佘祥林被当地公安机关以涉嫌谋杀妻子逮捕。逮捕前4个月，佘的妻子张在玉走失，后公安发现一具腐烂的女尸，遂认定该女尸为佘祥林的妻子。在审讯期间，佘祥林遭到了严刑逼供。1994年10月13日，佘祥林被判了死刑，后因证据不足，这个判决被湖北省高院发回重审。到1998年6月15日，佘被京山县人民法院判处有期徒刑15年，同年9月22日，荆门市中级人民法院驳回佘的上诉，维持原判，此为终审裁定。但在2005年3月28日，佘祥林的妻子张在玉突然出现，表明佘祥林案成为错案：3月30日下午，京山县人民法院决定对佘祥林变更强制措施。4月1日早上7时许，沉冤11年的佘祥林终于出狱了，他将提出国家赔偿，并要求有关部门追究当年制造他冤案的人员的责任，让他们受到应有的惩罚。
近年来媒体曝光了一系列冤假错案，从佘祥林到聂树斌错杀案、云南大学生孙万刚冤案等，反映了我们国家刑事法律体系所存在的一系列问题。
作为一名法律工作者，请利用你掌握的刑事法学理论，谈谈对此事的看法。
答题要求：
1.用刑事诉讼法及相关的知识阐述你的观点和理由；
2.说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；
3.答题文体不限，字数不少于500字 [25分]

解析：
冤案止于权利保护
禁止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，这是建设法治国家所必须做到的。本材料中的“佘祥林冤案”正反映了目前中国大量存在的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象。我们认为，深化刑事诉讼法的改革，强化公安司法人员的人权保障意识，这是目前防止大量假案错案出现的最佳途径。
首先，刑事诉讼的直接目的就是惩罚犯罪与保障人权。国家在追究犯罪分子刑事责任的时候，也必须关注人权的保障。不要伤及无辜，还要注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并使之受到应得的处罚。
其次，惩罚犯罪和保障人权，任何一者都不可偏废。惩罚犯罪的直接目的就是为了保护受到犯罪行为侵害的人的权利，但刑事司法权力的运用必须受到必要的限制和约束，因为如果在追诉犯罪，惩罚犯罪时滥用权力，或者以牺牲人权为代价来实现追诉、惩罚犯罪，其结果就与打击、惩罚犯罪是为了实现社会安全与秩序的出发点相背离。
再有，公安司法机关，在法院给犯罪嫌疑人或被告最后定罪之前，都必须认为该人在法律上是无罪的，即“无罪推定”。特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。而且，审判中如果不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无”。
结合本案来看，该县公安局采取了刑讯逼供的手法，取得佘祥林的口供。随后，在案件证据不足，死刑判决被湖北省高院发回重审后，历经4年，荆门市中级人民法院仍作出15年有期徒刑的终审判决。如果不是后来佘某妻子“死而复生”，佘祥林永远不能平冤昭雪。在经过那么多司法环节后，仍出现了冤假错案，这正反映了我国在刑事诉讼中人权保护意识的淡漠。刑讯逼供、司法权的滥用所造成的危害不但不能因对犯罪惩罚的实现而抵消，反而会造成比孤立犯罪行为更严重、更危险的危害后果。“犯罪只是污染了水流，滥用司法权伤害人权则是污染了水源。”如果我们放纵这种行为，那么明天的冤案主角可能就是你我。
所以，目前中国刑事诉讼中对保障人权的重视远没有达到与惩罚犯罪同样的高度，而由此，刑事诉讼的价值也就大大打了折扣。所以，刑事诉讼目的和价值的真正实现，还必须从制度上、思想上作更大的努力。

8、【简答题】
宏达公司的首次股东会议的召开有哪些不合法之处？为什么？ [2分]

解析：
宏达公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。根据《公司法》第39条的规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。宏达公司的股东乙出资1400万元，是出资最多的股东。因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

9、【简答题】
宏达公司董事会、监事会组成有什么不合法之处？ [2分]

解析：
根据《公司法》第45条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。宏达公司由9家国有企业出资设立，董事会由企业负责人组成，没有公司职工代表，所以不合法。根据《公司法》第52条规定，有限责任公司监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。宏达公司监事会成员5人，职工代表1人。不足1/3，所以不符合法律规定。

10、【简答题】
宋某所在的单位是否构成犯罪？如果构成，构成何罪？如不构成，说明理由。 [2分]

解析：
构成工程重大安全事故罪，但是对单位不进行处罚。

11、【简答题】
设双方约定由四川A公司办理托运手续，并负担运输费用，则布匹遇雨潮霉的损失应由谁负担？为什么？ [2分]

解析：
应由四川A公司承担。因为在送货的交货方式下，运输途中交付尚未完成，应由出卖人承担风险责任。

12、【简答题】
如果建筑公司在一审调解中提出，原告与本案审判人员是熟人，可能影响案件公正裁判，故不应由D区法院受理，而应移送A区法院审理，此异议能否成立？为什么？ [2分]

解析：
异议不能成立。首先管辖权异议只能在提交答辩状期间提出，一审庭审期间不能提出管辖权异议，其次管辖权异议是针对法院是否对本案有管辖权而言，至于审判员与原告有特别的关系，可以申请回避。

13、【简答题】
甲公司能否要求丙公司承担其交货不符合约定的责任？为什么？ [2分]

解析：
甲公司不能要示丙公司承担其交货不符合约定的责任。因为甲、丙之间的合同已经发生变更。

14、【简答题】
若甲公司在交付电机前发现乙公司经营状况严重恶化，其可以采取何种措施？ [2分]

解析：
行使不安抗辩权，中止履行并及时通知乙公司。

15、【简答题】
如果装饰公司在一审调解中提出反诉，要求原告偿还装饰公司欠款并赔偿经济损失，此反诉能否成立？为什么？ [2分]

解析：
反诉不能成立，因为该诉讼与原来的诉讼不是基于同一法律关系或事实。

16、【简答题】
宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法？说明理由。 [2分]

解析：
宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。根据《公司法》第31条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，而并非由其他股东按出资比例分担该差额。

17、【简答题】
法院判决B制衣厂向A公司支付货款是否正确？为什么？ [2分]

解析：
正确。因为这是江苏B制衣厂应负的法律义务。

18、【简答题】
针对宋某在国际列车上的行为，我国是否具有管辖权，如是，可根据何种原则进行管辖，为什么？如否，说明理由。 [2分]

解析：
我国具有管辖权。由于宋某是中国公民，可以根据属人原则进行管辖。但是不能根据属地原则进行管辖，因为国际列车不是我国的延伸领土。

19、【简答题】
若乙公司要求甲公司双倍返还定金14万元，该请求能否得到支持？为什么？ [2分]

解析：
不能得到完全支持。因为定金数额不得超过标的物的金额的20%，即6万元，故乙公司只能要求甲公司返还定金13万元［6万元错2+（7－6）］。

20、【简答题】
宏达公司设立过程中订立的公司章程中有哪些不合法之处？说明理由。 [2分]

解析：
宏达公司设立过程中订立的公司章程中的不合法之处包括：①股东的出资时间不合法。②关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。

21、【简答题】
如果宋某是我国某市卫生局干部，针对其在国际列车上的行为，是否必须追究其刑事责任？ [2分]

解析：
由于宋某是国家工作人员，对于其在国外触犯我国刑法的行为，必须追究刑事责任。

22、【简答题】
王某是否应承担该批货物的损失？为什么？ [3分]

解析：
王某应当承担该批货物的风险。因为买卖在途货物，风险自合同签订时即发生转移。

23、【简答题】
如果运输公司不参与诉讼，法院如何处理？ [2分]

解析：
经审查，如果不需要第三人承担责任，他可以不参与诉讼;如需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。

24、【简答题】
如果钢材公司在二审程序中提出，刘某应追加为第三人，而且二审合议庭也认为应当追加刘某为第三人，此时在程序上应如何处理？ [2分]

解析：
法院应当进行调解，调解不成，应裁定撤销原判，发回重审。

25、【简答题】
电机全部报废的责任应由谁来承担？为什么？ [2分]

解析：
电机全部报废的责任应由甲公司承担。乙公司发现货物型号与合同不符，有权拒绝接收，此时货物风险责任应由甲公司承担。

26、【简答题】
金某的行为触犯了什么罪名？ [2分]

解析：
金某的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪，其中故意杀人罪属于未遂形态。

27、【简答题】
宏达公司是否应替杭州分公司承担违约责任？说明理由。 [2分]

解析：
宏达公司应替杭州分公司承担违约责任。根据《公司法》的规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由设立该分公司的总公司承担。

28、【简答题】
若签订合同前布匹已经变霉，则王某可否请求B制衣厂双倍返还定金？为什么？ [3分]

解析：
王某不能请求B制衣厂双倍返还定金，因为B制衣厂不能履行合同是由于不可抗力造成的。

29、【简答题】
宏达公司股东会作出的增资决议是否合法？说明理由。
第二部分：法律文书题。本部分共1题，25分。 [2分]

解析：
宏达公司股东会作出的增资决议不合法。根据《公司法》的规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而宏达公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的58.3%，未达到2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

30、【简答题】
运输公司应在什么期间内提起上诉？ [2分]

解析：
运输公司应在9月8日到9月22日期间内提起上诉。

31、【简答题】
从2月5日起，合同中约定的10万米布匹归谁所有？ [3分]

解析：
布匹的所有权已经转归江苏B制衣厂。

32、【简答题】
覃某的行为是否构成犯罪？如不构成，请说明理由；如构成犯罪，请说明理由。 [2分]

解析：
覃某的行为也构成犯罪。因为其明知金某的杀人犯罪故意并负责为其传递信息，应当构成故意杀人罪，属于未遂形态。

33、【简答题】
电机在火车站仓库被毁，火车站是否应承担赔偿责任？为什么？ [2分]

解析：
火车站可以不可抗力为由，主张免责，其不应当承担赔偿责任。

34、【简答题】
若乙公司在收到货后即将电机安装使用，因电机内部设计问题致使电机外部带电，造成乙公司一名职工触电身亡，对此，乙公司可以向谁请求赔偿？ [2分]

解析：
对于该损失，乙公司可以要求甲公司承担违约责任予以赔偿，也可以要求甲或丙公司承担侵权赔偿责任。

35、【简答题】
经宋某哀求并许以重金，刘、黄二人最终放过了宋某，问刘、黄二人的这一行为是否构成犯罪？如构成，构成何罪？应当如何处罚（仅要求回答处罚原则）？ [2分]

解析：
构成犯罪，构成故意杀人罪中止，应当免除处罚。

36、【简答题】
此案中一审法院的做法有何不当之处，应当怎样做？ [2分]

解析：
合议庭不应当在未取得当事人同意的情况下进行调解，应征得当事人同意后再行调解。

37、【简答题】
若乙公司在验收时发现电机不符合要求，但一直未将该情况通知甲公司，2年后乙公司要求甲公司承担该批货物的违约责任，该请求能否得到支持？ [2分]

解析：
不予支持。因为乙公司怠于通知货物质量不合格的情形，应视为货物质量在交付时合格，甲公司不负违约责任。

38、【简答题】
刘、黄二人从金某处各取得1万元“赏金”的行为是否构成犯罪？如构成，构成何罪？ [2分]

解析：
构成犯罪，构成诈骗罪。

39、【简答题】
刘、黄二人以告发相威胁，要求金某给二人100万元的行为是否构成犯罪？如构成，构成何罪？ [2分]

解析：
构成犯罪，构成敲诈勒索罪。