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2013年司法考试卷四考前估分试题及答案
1、【 简答题
2009年10月,天津某房地产有限公司取得了天津市人民政府的行政许可,被批准在塘沽某地区建一栋大型写字楼。为此,某房地产有限公司先期投入开发成本达100万元。12 月,天津市人民政府接到群众反映,经调查确实,该写字楼位置选取不尽合理,如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面的日常生活。为此,天津市人民政府又撤回了对某房地产有限公司的建房许可,致使后者遭受到比较严重的经济损失。
问题:作为一名法律人,请根据行政法基本原理对此事加以评论。
答题要求:
1.用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理曲;
2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确:
3.答题文体不限,字数不少于500字。 [20分]
解析:
某房地产有限公司由于信任了天津市人民政府的行政许可,为写字楼付出了巨大的先期投入,而天津市人民政府却最终撤回了对之的行政许可,这很明显侵害了某房地产有限公司的信赖利益,违反了行政许可法中政府理应遵循的信赖保护原则。
信赖保护原则是行政法的基本原则之一,这一原则为了维护行政相对人合法权益,维护政府和相对人之间的信任关系,要求行政主体在撤销违法行政行为时,必须区分负担性行政行为和授益性行政行为;对于违法的负担性行政行为,行政机关可以全部或部分撤销;但对于确认权利或给予法律利益的行政行为,即使出现应撤销的情形,只要不是严重损及社会公共利益的,原则上也不可以撤销,受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。政府行为具有确定力、拘束力和执行力,行政决定一旦作出,法律要求相对人对此予以信任和依赖,而且,与政府相比,行政相对人在行政许可过程中,在信息等方面都处于绝对弱势的地位,其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在,法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益,禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定,即使“有错必纠”也应予以必要的限制。信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益;有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识,建立公正、诚信、责任政府;有利于创造良好的投资环境,发展社会主义市场经济;有利于信赖保护的原则在整个行政法领域的全面推行。
2、【 简答题
案情:甲公司向乙公司购买价值50万元的 彩电,合同约定甲公司先预付20万元货款,其 余30万元货款在提货后1个月内付清,并由丙公司提供保证担保,但未约定保证方式和范围。提货l个月后,甲公司在征得乙公司同意 后,将30万元债务转移给尚欠其30万元货款 的丁公司。对此,丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时,乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息,而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向,公司的账户被冻结。于是,乙公司找到丙公司,要求其承担保证责 任,丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让 给丁公司,遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议,乙公司诉至法院。
问题:
1.丙公司保证方式是什么?担保的范围应如何确定?
2.甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?
3.丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?
4.若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司,而未经保证人丙公司同意,则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?  [19分]
解析:
1.丙公司保证方式为连带保证责任。根据《担保法》第l9条,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证责任承担保证责任。丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第 21条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约 金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。本案中,丙公司与乙公司在保证合同中,对保证范围未作约定,因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息承担全部保证责任。
2.有效。《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”,甲公司经乙公司同意,将其欠乙公司的债务转让给丁公司,因此,甲公司与丁公司之间的债务转让具有法律效力。
3.丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。本案中,乙公司许可甲公司转让债务给丁公司,但未取得保证人丙公司的同意,所以丙公司不继续承担保证责任。
4.丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。本案中,当事人没有此种约定,故丙公司应在原保证范围内对戊公司承担保证责任。
3、【 简答题
案情:甲(11岁)的父母离异,法院判决由其父监护,但因其父在国外承包工程,暂住在其母家中,其母调往外地工作,便把甲寄养在自己娘家,由甲的姥姥照顾甲的生活和学习。为了记录甲的成长过程,其姥姥带其去照相馆照相,照相的师傅见甲长得漂亮又很上相,便要求留底片保存,甲的姥姥同意。后照相的师傅将照片放大后挂在宣传窗上,甲的邻居乙是甲的同班同学,一看便认出来是甲,甲、乙因一些日常琐事产生矛盾,乙便时常在教室里对同学们说:“甲的父母都离婚了,还臭美什么呀”。这样,全班同学因此都知道了甲的父母离婚之事,一些同学还因此欺负、打骂甲,甲很是伤心,从此变得很郁闷。一天,在放学回家的路上,甲手里拿着石块有意无意地扔着;,石块正好打中了路上正常行驶的戊的出租车的玻璃窗(出租车为丁公司所有),破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、脸上、手臂上受伤,血流如注,急需到大医院救治。这时,另一出租车司机己主动要求送丙到某一城市医院治疗,路上因超速而被罚款2000 元,送到医院后,医院已经下班,当班的主治医师和麻醉师外出赴宴,只有几个护士和实习生在加班,等把该主治医师和麻醉师叫来,已经过去了三个小时,后虽经手术治疗,但因耽误了时间,手术做得很不成功,丙受伤的眼睛视力下降一半,脸上、手臂上也留下大块伤疤。
问题:
1.照相馆将甲的相片挂在宣告窗上,侵害了甲的什么权利?甲可否请求精神损害赔偿?
2.乙侵害了甲的什么权利?甲的监护人可否向学校请求损害赔偿?
3.假设丁公司为本公司出租车投了第三者责任险,戊出租车的玻璃损失可否要求该保险公司赔偿?为什么?
4.己的误工费、燃油费以及超速的罚款应由谁支付?为什么?
5.丙可否向丁公司主张损害赔偿?为什么?
6.后来丙因医疗费纠纷将甲的父母、学校、医院均告上了法院,是否正确?相应的侵权人是否要承担连带责任?为什么?  [23分]
解析:
1.(1)照相馆侵害了甲的肖像权,因为其未经允许而对甲的照片加以使用。《民通意见》第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”
(2)甲可以请求精神损害赔偿。因为甲因此遭到同学们的嘲笑,很伤心。《精神损害赔偿解释》第1条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损失的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”
2.(1)乙侵害了甲的隐私权,因为其公布了甲父母离婚的事情。
(2)甲的监护人可以向学校请求损害赔偿。因为学样未尽到教育、管理、安全、保障义务。《人身损害赔偿解释》第7条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校,幼儿园或者教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人导致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。”
3.(1)戊不可以要求保险公司赔偿。
(2)因为这不属于第三者责任。所谓第三者责任是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁,依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人负责赔偿。
4.(1)应由丙支付。
(2)因为己的行为构成无因管理,被管理人应当向管理人支付必要的管理费。
5.(1)不可以。
(2)因为丁公司并没有过错,其司机是正常行驶。发生事故是由甲的侵权行为引起。因此丁公司免责。
6.(1)不正确,其只能将甲的父母、医院告上法院,而不能将甲的学校告上法院,因为甲是在放学回家的路上侵害丙的,学校已经尽到相应的教管安保责任。
(2)甲的父母、医院各自承担相应的过错责任,即按份责任而不是连带责任。因为丙损害的发生是由不同的侵权行为引起的:甲的行为引起丙的初始伤害,而医院存在一定的过错,其工作人员擅离职守,耽误了时机,对丙损害的扩大起了作用,所以也要承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
4、【 简答题
案情:2006年4月21日,吕某同往常一样下班,因为未赶上.交通列车,遂改乘了下一班交通列车到南京火车站,到站下车后,为抄近路穿越铁道,被行驶中的一列车撞伤致死。事故发生后,吕某母亲高某向南京市劳动和社会保障局申请认定吕某工伤,该局以吕某不属于工伤保险条例规定的上下班途中合理时间合理路线上发生的趸通事故,且按照《道路交通安全法》规定,“火车并不属于机动车”为由,认定吕某非因工伤致死。2007年4月高某向江苏省劳动保障厅(现为省人力资源和社会保障厅)申请行政复议,复议机关以同样理由维持南京市劳动和社会保障局的非工伤认定。2007年至2009年,高某先后向南京市某区人民法院起诉,恂南京市中级人民法院上诉。2012年,高某向江苏省高院申请再审,省高院于2012年1月14日作出裁定提审该案。
问题:
1.江苏省劳动保障厅作出维持的复议决定后,如何确定一审法院的地域管辖?
2.如一审法院认为非工伤认定不成立,而应当认定为工伤,则应如何处理复议决定?
3.对于本案,南京市中级人民法院的审理对象是什么?
4.如南京市在审理上诉案件时,认为原判决认定事实清楚,证据确凿,但适用法律法规错误,可否发回重审?
5.高某申请再审,有无期限限制?
6.江苏省高院再审此案,审理期限如何确定?
7.江苏省高院再审此案时,如发现南京市中级法院二审时,书记员应当回避而未回避,应如何处理? [20分]
解析:
1.复议维持,本案被告为原工伤认定机关南京市劳动和社会保障局。地域管辖为一般的原告就被告,即南京市劳动和社会保障局所在地法院管辖。
2.复议维持,法院判决改变原具体行政行为的,复议决定自然无效。
3.二审法院全面审理。既包括南京市劳动和社会保障局的非工伤认定.也包括一审法院判决。
4.不可以。必须改判。
5.当事人申请再审,应当自判决发生法律效力后2年内提出。
6.本案为省高院提审,按照二审的审理期限确定,即2个月内作出判决。
7.江苏省高院应当发裁定发回南京市中级人民法院重新审理。
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