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2008 年法律硕士专业学位研究生入学联考基础课试题
1、【 多选题
下列有关于益物权的判断,正确的有(    )。 [2分]
用益物权属于定限物权
用益物权属于他物权
用益物权具有物上代位性
用益物权以支配物的使用价值为内容
答案:
2、【 多选题
下列行为中,属于有偿法律行为的有(    )。 [2分]
承揽合同
租赁合同
赠与合同
运输合同
答案:
3、【 多选题
根据专利法规定,发明和实用新型取得专利权必须具备的条件有(    )。 [2分]
新颖性
创造性
实用性
先进性
答案:
4、【 多选题
根据继承法规定,继承人所为的下列行为中,可导致其丧失继承权的有(    )。 [2分]
故意杀害被继承人
伪造遗嘱情节严重
遗弃被继承人
虐待被继承人情节严重
答案:
5、【 简答题
简述刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系。 [6分]
解析:
(1)所谓特殊预防,是指通过适用刑罚,预防犯罪分子重新犯罪,即主要是通过刑罚的适用与执行,把绝大多数犯罪分子改造成守法的公民。
(2)所谓一般预防,是指通过适用刑罚,预防尚未犯罪的人实施犯罪,即用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人,促使其及早醒悟,消除犯罪意念,不重蹈犯罪分子的覆辙,从而预防犯罪的发生。
(3)刑罚的特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪分子适用刑罚,都包含特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时,既要考虑特殊预防的需要,又要考虑一般预防的需要,使判决符合这两方面的要 求,绝不能强调一方面而忽视另一方面。
6、【 简答题
简述强奸罪(未遂)与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别。 [6分]
解析:
(1)侵犯客体不同。前者侵犯的是妇女的性的不可侵犯的自由权利;后者是妇女的人格尊严。
(2)客观方面不同。前者是违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女。猥亵,是指除轩滛以外的,以满足自己性欲或者挑逗他人引起性欲的有伤风化的淫秽行为;侮辱,是指公然贬低妇女人格、损害妇女形象的行为。
(3)主体方面。前者是年满 14 周岁的自然人,通常情况下是男子,但妇女可以成为强轩罪的共犯;后者是年满16周岁的自然人,通常情况下是男子,但也可以由妇女单独构成。
(4)主观方面。前者是故意,且是具有奸淫目的的直接故意;后者也是故意,但不具有奸淫目的。
7、【 简答题
《刑法》第 263 条规定;以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处 3 年以上 10 年以下有期徒刑,并处罚金;有下 列情形之一的,处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(1)入户抢劫的;(2)在公共交通 工具上抢劫的;(3)抢劫银行或者其他金融机构的;(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(5)抢劫致人重伤、死亡的;(6)冒充军警人员抢劫的;(7)持枪抢劫的;(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。请回答以下问题:(1) 条文中“其他方法”应如何理解?(2)条文中“入户抢劫”应如何理解?(3)条文中“抢劫致人重伤、死亡的”应如何理 解?(4)条文中“持枪抢劫”是否应当包括“持假枪抢劫”的情形?为什么? [10分]
解析:
(1)条文中“其他方法”是指为了当场占有财物,而采用的暴力、胁迫之外的其他使被害人处于不知、不敢或者不能反抗(即丧失反抗能力)的状态的方法。(2)条文中“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。
(3)条文中“抢劫致人重伤、死亡的”,不仅包括使用暴力过失致人重伤、死亡,也包括为劫取他人财物而当场故意重伤他人或者当场故意杀死他人。
(4)“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围 ,适用《枪支管理法》的规定。因此“持枪抢劫”不应当包括“持假枪抢劫”的情形。
8、【 简答题
甲于 1990 年 10 月因犯诈骗罪被判处无期徒刑,2004 年 3 月被假释。2006 年 5 月,甲通过互联网得知某单位有钢材销 售后,与乙商量,要乙扮作自己的助理,携带款项前往洽谈生意。在甲与该单位谈判中,乙一直在场。经谈判,双方签订合 同,合同约定,甲预付货款总金额 30%后,可提走合同项下全部钢材,余款待甲提走货物后一星期内支付。甲按全同支付了15 万元预付款,提走了价值 50 万元的钢材。钢材到手后,甲、乙与丙谈判销售钢材,丙对钢材来路表示怀疑,甲不得不说 出实情。最终,丙支付 30 万元现金买下了该批钢材。甲分给乙 3 万元后潜逃。案发后,乙被抓获,主动提供了甲的藏匿地 点,使公安机关顺利将甲抓获归案。阅读、分析案情后,请回答下列问题:
(1)请分别认定甲、乙、丙行为的性质。
(2) 甲的假释考验期是多少年?假如甲因其骗取 50 万元钢材的行为被判处 12 年有期徒刑,对甲应如何决定执行的刑罚?
(3)对乙应如何处罚?并说明理由。 [15分]
解析:
(1)①甲、乙的行为构成合同诈骗罪。理由:以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为构成合同诈骗罪。本案中,甲收受某单位给付的货物后逃匿,属于在合同履行过程中骗取对方 当事人财物的行为,构成合同诈骗罪;乙参与合同诈骗,并分得赃款,构成该合同诈骗罪的共犯。②丙明知钢材是犯罪所得 而收购的,构成收购赃物罪(依最新司法解释,应为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)。
(2)甲的假释考验期是 10 年。假如甲因其骗取 50 万元钢材的行为被判处 12 年有期徒刑,对甲应决定执行无期徒刑。
理由:根据《刑法》第 86 条被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤捎假释依法实行数罪并罚。甲因诈骗罪 被处无期徒刑后被假释,执行诈骗的无期徒刑和合同诈骗罪的 12 年有期徒刑,按照吸收原则,决定执行无期徒刑。
(3)乙被抓获后主动提供了甲的藏匿地点,使公安机关顺利将甲抓获归案,构成一般立功依法可以从轻或者减轻处罚 ;乙在合同诈骗罪中起次要作用,属于从犯,依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
9、【 简答题
简述物权与债权的区别。 [6分]
解析:
(1)在权利的性质上,物权是支配权,而债权则是一种请求权。物权以物为支配对象,权利人无需借助他人的行为就能行使权利,并通过对标的物的直接管领、支配实现自己的利益。
(2)在权利效力范围上,物权是绝对权,债权是相对权。物权的义务主体是权利人以外的一切人,故又称为对世权;而债权人则只能向特定的义务主体(债务人)主张权利。
(3)在权利的客体上,物权的客体为物,债权的客体则不限于物。
(4)在权利的效力上,物权具有优先力和追及力,而债权则没有这两项效力。物权与债权同时存在于同一物上时,物权具有优先于债权的效力,物权人得优先行使其权利,是为物权的优先力。物权的标的物无论辗转流向何处,权利人均得追 及于物的所在行使其权利,是为物权的追及力。
(5)在权利的发生上,物权的设定采取法定主义,而债权(合同之债)的设定则采取任意主义。
(6)在权利的保护方法上,物权的保护以恢复权利人对物的支配为主要目的,偏重于“物上请求权”的方法,赔偿损失仅为补偿方法;而债权的保护则主要采取赔偿损失的方法。
10、【 简答题
我国民间有一种说法:“君子一言,驷马难追。”请运用民法的基本原则和民事法律行为理论对其加以辨析. [8分]
解析:
(1)“君子一言,驷马难追”符合诚实信用原则。诚实信用原则,是指民事主体从事民事活动时,应当 诚实守信,正当行使民事权利并履行民事义务。
(2)“君子一言,驷马难追”在民法上不是绝对的,该“君子一言”必须符合法定条件,才是合法有效的,从而具有一定的“驷马难追”属性。依照现行法,民事行为应当具备下列条件:①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实 ;③不损害社会公共利益;④不违反法律、行政法规的强制性规定。若民事行为存在瑕疵,依法属于无效、可撤销或者效力待 定的,则不具有“驷马难追”的属性。
(3)合法有效的民事行为在符合法定条件时也可以依法撤销或者解除。比如,因不可抗力致使不能实现合同目的时,当事人可以解除合同;赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
11、【 简答题
《中华人民共和国民法通则》第 92 条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益 返还受损失的人。”
试运用民法原理分析该条法律规定。(要求回答条文所规定制度的概念产生、构成要件、法律效力) [10分]
解析:
(1)该条文规定的是不当得利,所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而造成他人损失的事实。
(2)不当得利之债的构成要件包括:①一方获得利益;②他方受有损失;③一方获益和他方受损之间存在因果关系;④没有合法根据。
(3)法律效力;不当得利一经成立,当事人之间形成债的关系,受有损失的一方享有请求返还其利益的权利,获得利益的一方负有返还利益的义务。应予返还的利益,包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所得的其他利益。
12、【 简答题
甲公司因生产经营需要,于 2007 年 10 月 10 日以自有的 2 号厂房作抵押向 A 银行借款 200 万元,双方于 10 月 15 日办理 了抵押登记手续。同年 10 月 30 日,甲公司又以自有的专利权作质押与 B 银行签订了 100 万元的借款合同及专利权质押合同 , 但未办理质押登记。2008 年 1 月 7 日,甲公司的 2 号厂房因意外事件被烧毁,保险公司为此赔付甲公司保险金 260 万 元 。 根据上述案情,请回答:(1)A 银行对甲公司的 2 号厂房是否享有抵押权?请说明理由。(2)B 银行对甲公司的专利权是否享有质权?说请明理由。(3)A 银行对保险公司支付给甲公司的 260 万元保险金是否享有权利?请说明理由。 [15分]
解析:
(1)A 银行对甲公司的 2 号厂房享有抵押权。理由:2 号厂房是甲公司自有,债务人甲公司有处分权,可以充当抵押物;建筑物抵押的,依法应当办理抵押登记,且抵押权自登记时设立,本案中,办理了抵押登记手续。
(2)B 银行对甲公司的专利权不享有质权。理由:以专利权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同;质权自有关主管部门办理出质登记时设立。而本案中,未办理质押登记,故质权未设立。
(3)A 银行对保险公司支付给甲公司的 260 万元保险金享有优先受偿权。理由:根据物权法的规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
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