2013年政法干警民法学（本科类）全真模拟试卷（3）-在线考试系统

1、【单选题】
买方代理人和出卖人互相串通，抬高价金，由后者给前者一定的回扣，这一行为的性质属于（　）。 [0.5分]

、欺诈

、显失公平

、恶意串通

、以合法形式掩盖非法目的

答案：

2、【单选题】
甲公司通过电视发布广告，称其有1000枚收藏金币，每枚价格2000元，广告有效期15天。张某于该则广告发布后第8天订购时，被甲公司告知已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的?（　　） [0.5分]

、甲公司构成违约

、甲公司应承担缔约过失责任

、甲公司应承担侵权责任

、甲公司不应承担民事责任

答案：

3、【单选题】
甲和乙签订了一份租赁合同，租赁期间届满，承租人乙继续使用租赁物，甲没有提出异议的，按法律规定原租赁合同（　　）。 [0.5分]

、继续有效

、自然失效

、视双方的书面约定为准

、效力待定

答案：

4、【单选题】
甲乙双方约定，甲向乙提供同样款式的校服2000套，其中1000套由甲提供，另外1000套由丙直接将之交付给乙，现因甲、丙交付的校服质量都不符合约定而引发诉讼，则（　　）。 [0.5分]

、乙可直接要求丙承担其交付的部分不合格的违约责任

、乙可直接要求甲就全部交付的校服质量不合格承担违约责任

、甲、丙应共同承担连带的违约责任

、甲、丙各按其过错对乙按份承担违约责任

答案：

5、【单选题】
富商黄某一直热衷于公益事业，他想捐赠1000万元的财产帮助有困难的人，于是向律师李某咨询相关事宜。则李某的下列说法，不正确的是（　　）。 [0.5分]

、如果黄某故意致使赠与的财产毁损、灭失的，黄某应当承担损害赔偿责任

、如果黄某过失致使赠与的财产毁损、灭失的，黄某不承担损害赔偿责任

、如果黄某的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务

、如果黄某的赠与合同经过公证，黄某不履行赠与义务时，受赠人可以要求黄某履行

答案：

6、【单选题】
同时履行抗辩权属于（　　）。 [0.5分]

、永久性抗辩权

、支配权

、形成权

、延期抗辩权

答案：

7、【单选题】
以下事例属于无因管理的是（　　）。 [0.5分]

、甲清扫马路上的积雪

、承揽人保管定作人提供的原材料

、乙跳入河中救起落水儿童

、医生抢救病人

答案：

8、【单选题】
单纯的缄默或不作为在下列哪项的情况下不能作为承诺的意思表示方式?（　　） [0.5分]

、社会道德所认定

、法律强制规定

、交易习惯表明

、当事人双方事先明确同意

答案：

9、【单选题】
2011年12月，甲公司向银行贷款90万元用于购买原料，并约定如挪作他用，银行有权解除合同。乙公司对该贷款提供了担保。2012年2月，甲公司将贷款用于购买高级轿车，银行解除合同。当时银行仅贷出50万元。由于甲公司无力还贷，银行要求乙公司承担责任。乙公司的担保如何处理?（　　） [0.5分]

、因主合同解除，乙公司的担保责任也归于消灭

、乙公司负担50万元贷款的担保责任

、乙公司应负担100万元贷款担保责任

、乙公司不负担保责任

答案：

10、【单选题】
张某和唐某之间有借贷关系，后二人相爱结婚。此时，唐某、张某之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭?（　　） [0.5分]

、因混同而消灭

、因混合而消灭

、因抵销而消灭

、因免除而消灭

答案：

11、【单选题】
小黄是电脑修理员，欠小于800元钱，同时小黄为小于修理电脑，应得报酬800元，这两笔债务同时到期，则小黄、小于之间的债务可以（　　）。 [0.5分]

、混同

、抵消

、提存

、清偿

答案：

12、【单选题】
关于合同的成立下列说法不正确的是（　　）。 [0.5分]

、只要承诺到达，合同一定成立

、采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地

、需要签订合同书或者确认书的，自合同书或者确认书签订之日合同成立

、当事人约定以合同书形式签订合同，一方在合同书上按手印的认定与签字盖章具有同等的效力

答案：

13、【单选题】
6月1日，方某的书店向刘某发出一份新书价目表；6月2日，刘某发出一封订购信，订购其中1000套《格林童话》，要求6月10日前寄到；6月3日，刘某发信取消订购。6月5日订购信到达方某处；6月6日，取消订购的信到方某处，方某未予理睬，于6月7日将该书寄出。此书本应于6月10 日前到达，但由于邮局的原因，于6月13日才到；刘某见已超出自己所定期限，就未予理睬。方某久未见书款，遂向法院起诉。以下说法不正确的是（　　）。 [0.5分]

、方某发出新书价目表是要约邀请

、刘某发出的要约是不可撤销的要约，但是可以撤回

、由于书到达时超过了刘某指定的期限，因此，承诺无效

、刘某应当支付书款

答案：

14、【单选题】
在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?（　　） [0.5分]

、合同约定卖方代办托运，出卖人将标的物发运，已经到达约定的交付地点

、买受人下落不明，出卖人将标的物提存

、标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物

、合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货

答案：

15、【单选题】
根据我国《合同法》的规定，以下合同属于实践性合同的是（　　）。 [0.5分]

、买卖合同

、承揽合同

、保管合同

、运输合同

答案：

16、【单选题】
关于承诺，下列说法不正确的是（　　）。 [0.5分]

、被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺

、对于口头要约的承诺，沉默不能作为承诺的方式

、承诺必须与要约的内容完全一致，即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件

、一般认为，承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回，但迟到的撤回通知除外

答案：

17、【单选题】
李芳在家具店看到一款做工精致的衣柜，要价3500元，但未带够钱，于是其与家具店老板商定，先付2000元，让该店给她留下衣柜，第二天再来付足余款并取走衣柜。孰料当晚家具店发生火灾，该衣柜被烧毁。本案应如何处理?（　　） [0.5分]

、应由家具店承担风险，退回李芳2000元

、应由双方分担风险

、应由李芳承担风险

、双方均不应承担风险

答案：

18、【单选题】
就要约所作的以下表述中，（　　）项的表述是正确的。 [0.5分]

、要约在发出时生效

、要约在到达受要约人时生效

、要约生效后不得撤销

、只要受要约人未发出承诺通知，要约均可撤销

答案：

19、【单选题】
关于居间人的说法不正确的是（　　）。 [0.5分]

、居间人的报酬标准，国家有限制规定的，当事人的约定不能超过国家规定的最高标准

、居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的费用

、居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人

、居间合同一旦成立，居间人就可以请求支付报酬

答案：

20、【单选题】
保管合同中，保管人的主要义务不包括（　　）。 [0.5分]

、保管义务

、附随义务

、返还保管物

、合理使用保管物

答案：

21、【单选题】
在要约生效前，要约人可以（　　）要约，以阻止要约发生法律效力。 [0.5分]

、撤销

、撤回

、收回

、撤销或者撤回

答案：

22、【单选题】
下列各项中构成不当得利的是（　　）。 [0.5分]

、诉讼时效期间届满后的清偿

、因赌博而获得的财物

、某公司清偿未到期债务

、售货员多找了零钱

答案：

23、【简答题】
试论保证的从属性。 [10分]

解析：
保证的从属性，又称为保证的附从性，是指保证合同为主合同的从合同，保证债务为主债务的从债务，保证债权为主债权的从债权，前者与后者同命运。保证的从属性表现在以下几个方面：
(1)存续上的从属性。保证债务的存在以主债务的有效存在为前提。主债务的有效存在是保证债务得以存在的基础，当主合同不成立、无效、被撤销或被解除时，保证债务也不能存在。因此，当债权人起诉，要求保证人承担保证责任时，该债权人不仅要证明保证合同的存在，而且要证明主合同的存在。必须注意的是，基于保证的从属性而派生的存续上的从属性的规则，仅仅只是要求保证债务应以主债务的有效存在为前提，即仅强调主债务的基础性，并不强求主合同在时间上一定要先于保证合同而设立。也就是说，不能将保证的存续上的从属性理解为必须先成立主合同然后才能成立保证合同。事实上，为将来成立的主合同设定保证担保的现象是大量存在的，如在银行贷款担保中，可先订立保证合同，然后再订立贷款合同。当然，即便是在此种情形下，当主合同不存在时，保证合同也不能发生效力，因此这也是禾违反保证的从属性的。
(2)保证范围和强度上的从属性，即保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务。根据合同自由原则，在保证合同中，保证人可以与债权人协商确定保证担保的范围，但是保证债务的范围和强度不能大于主债务。如果保证合同当事人所约定的保证债务的范围或强度大于主债务的，应减少至主债务的限度。
(3)移转上的从属性，即保证债权随主债权的移转而移转。在保证担保设定以后，债权人既对债务人享有主债权，又对保证人享有保证债权。根据从随主原则，当主债权移转时，作为主债权的从债权的保证债权也应随之移转。不仅如此，由于保证的目的固然在于确保债权人债权的实现，但这一目的达成却是通过担保债务人债务的履行来完成的。当债权发生移转时，债务人的债务依然存在，因此，保证担保亦应存在，但是，由于此时债权已由新的债权人享有，债务人债务履行的对象已发生变化，因此保证担保也应向新的债权人提出，也就是说，保证担保也应随同移转。我国《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该条即明确规定了保证债权应随主债权移转的规则。
(4)变更上的从属性，即保证债务随主债务的变更而变更，当然，此种变更只能是保证范围和强度的减少而不能是扩大。对此，我国《担保法解释》第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。由此可见，当主合同的变更减轻了债务人的责任时，保证人应依变更后的合同承担保证责任，即保证人的责任也相应减轻。
(5)消灭上的从属性，即保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿而消灭，保证债务也消灭；如主债务因合同解除而消灭，保证债务也随之消灭。

24、【简答题】
甲房地产开发公司在某市郊区开发了一幢楼房，价格比较低。王某选中了其中一套房屋，双方签订了购房合同并于2010年5月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。王某有事需外出一年，为了方便房屋的维护，王某在2010年7月18日将房屋钥匙交给甲公司下属的物业处保管。10月份以后，该市的楼价大幅上涨，房子供不应求。lo月15日，甲公司售楼人员李某从物业处取走了王某房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被张某看中，李某以甲公司名义与张某签订了购房合同，双方于10月28日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。
王某于2011年7月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求张某搬出房屋，遭到张某的拒绝。王某找到甲公司交涉，甲公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向王某道歉并表示愿意按照合同约定返还王某的全部购房款及利息，但拒绝王某要求返还房屋的请求。根据上述案例，请回答：
(1)甲公司与王某的购房合同是否有效?为什么?
(2)甲公司与张某的购房合同是否有效?为什么?
(3)该房屋的所有权应当归谁?为什么?
(4)甲公司应对王某承担什么法律责任?为什么? [5分]

解析：
(1)甲公司与王某的购房合同有效。因为，该合同订立时主体合法、意思表示真实，内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，所以，该购房合同属于合法有效的合同。
(2)甲公司与张某的购房合同有效。因为，虽然甲公司已将房屋交给王某，但并未办理过户手续，甲公司仍然是该房屋的所有权人，因此，甲公司与张某之间的合同，主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故甲公司与张某的购房合同合法有效。
(3)该房屋的所有权应当归张某。根据我国《物权法》的规定，房屋所有权的变动以登记为准。王某虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而张某不仅有合法有效的购房合同，而且已经进行登记，所以张某是该房屋的所有权人。
(4)甲公司应当向王某承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为已经构成违约。

25、【简答题】
简述缔约过失责任与违约责任的区别。 [5分]

解析：
缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则应负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。
违约责任与缔约过失责任的区别在于：首先，责任的性质不同，违约责任是当事人违反有效合同产生的责任，而缔约过失责任产生的宗旨是为了解决在没有合同法律关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的问题；其次，违约责任可以由当事人约定责任形式，而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定责任形式；再次，赔偿范围不同，违约责任要求赔偿期待利益的损失，而缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失；最后，我国法律没有规定缔约过失责任的免责事由，但对违约责任的免责事由却有明确的规定。

26、【简答题】
甲公司于2010年2月26日向全国12家A设备供货商发出关于以招标方式购买A设备的信息，并对A设备的基本性能、质量、技术标准和供货时间作了原则性要求。乙公司等l2家供货商于4月15日参加了甲公司购买A设备的招标会，并于当日投标。乙公司投标书的主要内容如下：(1)向甲公司提供A设备3台，每台价格64万元。(2)所提供设备的产地、规格、质量、性能及主要技术参数。
(3)乙公司于2010年6月10日前将3台A设备运到甲公司所在地。(4)甲公司开箱验货后认为符合要求，则当即一次性支付80％的货款。(5)剩余20％的货款在甲方试用设备期满后，于6月25日一次结清。(6)任何一方违约均按总标的额的15％支付违约金。(7)若乙公司中标后因未能按期供货而给甲方造成损失的，每日按总标的额的5％支付赔偿金。
4月22日乙公司收到中标通知，甲公司希望乙公司如期履行投标书约定的权利和义务。6月10日乙公司将2台A设备运往甲公司，甲公司按实收设备价格的80％开出银行汇票支付货款，乙公司提出应按3台设备价格的80％支付，甲公司予以拒绝。6月13日乙公司将剩余1台A设备运往甲公司，并要求甲公司一次结清所有余款，并由甲公司负担设备的运费。甲公司认为乙公司关于付清全部设备款项的要求不合理，至于运费问题因事先投标书中未说明由哪一方负担，可以协商。
全部设备试用合格后，甲公司于6月25日补付3台设备20％的余款时，要求乙公司同时向甲公司支付因延期交货的违约金。乙公司认为甲公司属无理要求，乙公司虽有一台设备延期交货，但未给甲公司造成任何损失。
根据以上资料，分析回答下列问题：
(1)合同订立过程中，要约和承诺两个阶段分别在什么时间生效，要约人、承诺人分别是哪一方?
(2)6月10日甲公司拒绝乙公司的要求是否合理?
(3)甲公司要求乙公司支付违约金的理由是否成立?
(4)如双方不能达成补充协议，运费应由哪一方负担? [5分]

解析：
(1)要约于2010年4月15日生效，要约人为乙公司；承诺于2010年4月22日生效，承诺人为甲公司。根据我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”该法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。’’该法第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
(2)6月10日甲公司拒绝乙公司的要求合理。根据我国《合同法》第67条的规定，合同当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行债务。在本案中，根据合同约定由乙公司于6月10日将3台设备全部交货，甲公司验货后才支付相应的价款。而乙公司履行债务不符合约定，因此甲公司可以行使抗辩权拒绝乙公司的付款要求。
(3)甲公司要求乙公司支付违约金的理由成立。根据我国《合同法》的规定，违约金是对不能履行或者不能完全履行合同行为的一种带有惩罚性质的补偿手段，不论违约的当事人一方是否已给对方造成损失，都应当支付。
(4)运费由乙公司承担。《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；X- 他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履
行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”

27、【简答题】
简述合同法定解除的概念与条件。 [5分]

解析：
合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。合同解除包括法定解除和约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定的，其解除为法定解除。
条件：在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者称为一般法定解除，后者称为特别法定解除。具体包括以下条件：
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。(5)法律规定的其他情形。

28、【简答题】
2011年1月10日，湖南甲公司与江苏无锡乙制衣厂签订了一批布匹买卖合同。合同约定，甲公司卖给乙制衣厂布匹10万米，乙制衣厂收到布匹后5 日内检验，检验合格后10日内付款，总价款30万元。2011年2月5日，甲公司在自己的住所地将货物交给乙制衣厂指定的承运人。2月7日，在运输途中，乙制衣厂将该10万米布匹中的4万米以每米3．5元的价格卖给某服装个体户丙。丙依合同约定立即支付定金2万元。2月10日，乙制衣厂和丙到车站提货。丙见到布匹上有霉点，拒绝取货，并要求乙制衣厂双倍返还定金。乙制衣厂收到布匹后，一直未向湖南甲公司付款。甲公司打电话催问，乙制衣厂称，由于路上遇雨，全部布匹已受潮并开始发霉，故拒绝付款，并要求甲公司派人处理这些布匹。甲公司经理张某于4月15日到达乙制衣厂查看布匹，确认是因路上遇多年未遇的特大暴雨而受潮发霉。但张某认为，货物既已发出，甲公司即不再承担责任，故乙制衣厂仍应依约付款。双方协商不成，甲公司遂起诉至无锡市某法院，要求乙制衣厂支付货款，并承担张某到无锡查看布匹的一切费用。江苏乙制衣厂则要求甲公司立刻处理这10万米布匹，并支付保管费用。在审理案件时，法院认为多年未遇的特大暴雨构成不可抗力。
问题：
(1)甲公司是否应该承担货交承运人以后货物毁损、灭失的风险?
(2)假设双方约定由湖南甲公司办理托运手续，并负担运输费用，则布匹遇雨受潮发霉的损失应由谁负担?为什么?
(3)如法院判决乙制衣厂向甲公司支付货款，该判决是否正确?为什么? [5分]

解析：
(1)应由江苏乙制衣厂承担风险，因为此时货物的交付已经完成。
(2)应由湖南甲公司承担。因为在送货上门的交货方式下，运输途中交付尚未完成，应由出卖人承担损失。
(3)正确。因为这是江苏乙制衣厂应负的法律义务。

29、【简答题】
简述运输合同当事人的主要义务。 [5分]

解析：
运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同包括客运合同、货运合同等。
(1)客运合同当事人的义务
旅客的主要义务是：持票乘运的义务；按时乘运的义务；限量携带行李的义务；遵守安全规则的义务。
承运人的主要义务是：按约定的时间将旅客运达目的地的义务；不得擅自变更运输路线的义务；保障旅客在运输途中安全的义务；提供必要生活服务的义务。
托运人的主要义务是：如实申报货运基本情况的义务；办理有关手续的义务；包装货物的义务；支付运费和其他有关费用的义务。
承运人的主要义务是：按合同约定调配适合的运输工具和设备，接收承运的货物，按期将货物运到指定的地点；从接收货物时起至交付收货人之前，负有安全运输和妥善保管的义务；货物运到指定地点后，应及时通知收货人收货。
收货人的主要义务是：检验货物的义务；及时提货的义务；支付托运人少交或未交的运费或其他费用的义务。

30、【简答题】
简述债权人的撤销权的概念与成立要件。 [5分]

解析：
债权人撤销权又称“撤销诉权”或“废罢诉权”，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一。
撤销权的成立要件：债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。
(1)客观要件
撤销权成立的客观要件，是债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思：首先，债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为，是有偿还是无偿，并无影响。其次，债务人的行为须会使债权人财产减少。债务人所为的不以财产为标的的行为，或者虽以财产为标的，但不为使其财产减少的行为(如放弃受遗赠)，不得撤销。再次，须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。
(2)主观要件
债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立；受益人为恶意时，债权人才能行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。

31、【简答题】
云南的甲厂与广西的乙商场于2011年6月订立奶粉买卖合同，约定7月25日由甲厂在广西的火车站交货。7月14日由于南方洪水灾害，交通暂时中断，甲厂未将此情势通知乙商场，乙商场亦未查询。8月1日交通恢复后，甲厂立即装运，8月9日运抵广西的火车站，甲厂押运人通知乙商场取货。
乙商场拒不受领，在与甲厂押运人的谈判中，要求降价，甲厂不能接受。甲厂押运人只好租用民房一间进行保管，同时继续与乙商场交涉。8月15日，由于广西也突降暴雨，冲垮民房，奶粉灭失1／3，另外2／3也因浸水而只能降价处理。
(1)甲乙间的合同关系是否解除?为什么?
(2)甲厂未将交通中断的事实通知乙商场，若乙商场因此受到损害，甲厂是否应该负责赔偿?
(3)乙商场不受领是否违反买卖合同?为什么?
(4)甲厂因部分奶粉灭失以及降价而遭受的损失，可否要求乙商场予以赔偿?为什么? [5分]

解析：
(1)合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。
《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。虽然不可抗力是法定的免责条款，但鉴于甲乙之间不符合法定的解除合同的情形，同时解除权的行使要以通知为要件，故该合同没有解除。
(2)洪水暴发属于不可抗力，因洪水引起的交通中断所造成的不能履行带来的损失，甲厂不承担赔偿责任；但发生不可抗力以后，甲厂负有通知的义务，如果由于其未尽通知义务而使乙商场遭受损失，则甲厂要承担赔偿责任。
(3)乙商场不受领违反了买卖合同的规定。虽然合同双方约定的履行期限已过，但合同尚未解除，乙商场不能拒绝受领。
(4)甲厂因部分奶粉灭失及降价所受的损失虽然同样是由于不可抗力而引起的，但既然合同没有解除，依合同约定运到广西火车站即算交付，故可以要求乙商场予以赔偿。但甲厂在迟延履行后发货时，并未通知对方，对损失的形成也有一定责任。故依据公平原则也应分担一定的损失。故不论乙商场是否拒绝受领，由于货物已经交付，所以因此而遭受的损失，即使是不可抗力亦要由乙商场承担主要责任。

32、【简答题】
简述承揽合同的概念与特征。 [5分]

解析：
我国《合同法》第251条对承揽合同所下定义为：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。
特征：(1)承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为目的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。按照承揽合同所要完成的工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；既可以是物，也可以是其他财产。(2)承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。(3)承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化所
造成的损失承担责任。(4)承揽合同具有一定人身性质。承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责。承揽合同具有多种多样的具体形式。按照《合同法》第251条的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，因而也就有相应类型的合同。(5)承揽合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。(6)承揽合同强调履行的协作性。(7)承揽合同的双方是相互独立的责任主体。

33、【简答题】
文某是天际贸易公司的业务科长。2010年6月因其个人的债务需要用钱，找到周某，说是因公司的业务需要借款5万元，周某同意借款，但要求文某提供担保。文某找到他的小学同学段某，说是因天际贸易公司的一笔业务很紧急，由于资金不足需向周某临时借款5万元，7月就可以偿还，请求段某为借款作担保。段某由于与文某以前是同学关系，而天际贸易公司实力雄厚，遂同意作担保。段某是当地有名的个体户，资金充裕，周某见段某是保证人，遂同意借款。周某与文某签了5万元借款合同，在借款人一栏，文某填上了天际贸易公司，并签了自己的名字，没有盖公司公章。在保证人一栏，段某也签上了自己的名字。文某拿到款后，即用以偿还其个人债务。现借款期满，文某无力偿还借款，周某要求保证人段某还款，段某则认为自己是因被欺诈而担保的，拒绝代为偿还。问：
(1)本案涉及哪几种民事法律关系?
(2)本案应如何处理? [5分]

解析：
(1)本案涉及以下几种民事法律关系：一是文某盗用天际贸易公司名义的侵权关系；二是文某用天际贸易公司名义与周某之间的借款合同关系；三是段某与周某之间的保证合同关系；四是文某与段某之间的担保合同关系。
(2)本案中由于借款合同无效，周某只能请求文某返还本金；由于保证合同存在欺诈，被撤销后亦是无效的，所以段某有权拒绝为文某偿还借款本息。另外，文某盗用天际贸易公司的名义，应承担侵犯名称权的民事责任。

34、【简答题】
周某准备和朋友合开一个贸易公司，但手头资金不够，于是向吴某借款3万元，向郑某借款20万元。周某的姐姐丁曾向周某借款l6万元，而丁拥有对王某的债权16万元。现在四笔债务均已届清偿期。丁跟王某协商，将自己对周某的债务转由王某承担，王某不必再向丁还钱。周某认为这样很方便，也表示同意。吴某和郑某催促周某还款，周某总是借口推脱，想等吴某和郑某的诉讼时效超过之后，再让王某还钱。吴某和周某争执过程中将周某打伤，周某住院花费了3万元。
根据以上案情，回答下列问题：
(1)丁和王某之间的约定是否有效?如果周某不同意，则该债务让与是否有效?为什么?
(2)如果丁和王某约定转让债务之后，王某拒绝向周某还款，则周某可否要求丁还款?若周某起诉，当事人的诉讼地位如何?
(3)郑某此时向法院提起代位诉讼，应当以谁的名义，以谁为被告?郑某最多可要求还款多少万元?说明理由。
(4)若郑某胜诉，其为此支付的诉讼费、律师费等5000元，则此费用由谁承担?为什么?郑某可否要求王某直接向自己清偿债务?
(5)若周某要求吴某支付住院费3万元，吴某提出与自己对周某的3万元债权相抵销．是否合法?为什么? [5分]

解析：
(1)本题中，丁和王某之间约定的债务让与因为经过周某的同意，所以有效。若周某不同意，则该债务让与无效。因为根据我国《合同法》第84条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
(2)周某不能再要求丁还款。因为经债权人周某同意，债务人丁转移合同中的全部义务后即脱离原债务关系，由受让人王某向周某承担合同义务，王某拒绝还款时，周某不能再要求丁还款。根据法律规定，受让人王某不还款时，周某可以以原告身份起诉王某。
(3)我国《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。郑某可以自己的名义对向法院提起代位权诉讼，以次债务人王某为被告，如果郑某未将债务人周某列为第三人的，人民法院可以追加债务人周某为第三人。郑某最多可要求王某还款16万元。因为根据我国法律的规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
(4)我国法律规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。所以郑某支付的诉讼费、律师费等5000元，应由王某负担，从实现的债权中优先支付。
我国法律规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
所以郑某可要求王某直接向自己清偿债务。
(5)根据我国法律的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，周某向吴某追索的是人身损害赔偿，属于法律规定的不得抵销的债务，所以吴某不得主张抵销。

35、【简答题】
宁某是一家水泥厂的负责人，其于2009年8月与建材经销商安某签订了一份合同，合同中约定，安某由宁某的工厂购入水泥5000吨，分5次交付，每次交付1000吨，每吨800元，总价款400万元，并约定于宁某交付最后一批货物之前安某付清余款。合同订立后，安某向宁某预付了2万元。宁某在向安某交付了4000吨水泥时，发现安某经营状况严重恶化，遂停止向其运送货物。并提出安某或者先交付剩余货款，或者安某提供担保，否则就解除合同。最终双方达成协议，由李某以其公司的一批木材(价值80万元)作为抵押。宁某将剩余的1000吨水泥运送至安某处。后经宁某多次催要货款，安某均以宁某交付货物中的500吨存在质量问题为由拒绝支付剩下的货款。后宁某得知安某的一个客户方某至今仍拖欠安某80万元货款，遂要求方某代为还款。
根据上述案情，回答下列问题：
(1)如果宁某交付的水泥中有500吨存在质量问题，则宁某、安某之间的合同效力如何?安某是否可以此作为其拒付货款的理由?为什么?
(2)如果李某为某公司分支机构的负责人，其担保行为效力及后果如何?为什么?
(3)宁某可否以安某的名义要求方某支付80万元货款?为什么?
(4)宁某要求安某提前支付货款或提供担保的做法正确吗?为什么?
(5)如果李某公司的木材因天气潮湿部分霉变，经估价只值40万元，宁某该怎么办? [5分]

解析：
(1)如果宁某交付的水泥中有500吨不符合质量，安某仅哥就该500吨拒绝付款。因为宁某、安某之间订立的为分批交货合同，且该合同标的具有可分性，其中只有一部分货物不符合合同要求，如果该部分不能达到合同约定的，安某只能就该部分解除合同；如果该部分虽然质量不合格但构不成根本违约的，安某可以要求更换或减少价款，有损失的可要求赔偿损失，但不论哪种情况都不影响整个合同的效力。
(2)李某为安某提供担保的行为是否有效应具体分析。原则上分支机构无权为他人提供担保，但如果企业法人的分支机构有法人书面授权的，则可以在授权范围内提供保证。因此如果李某未经其公司书面授权或者超出授权范围与宁某订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债务人安中朝阳木材厂准备行使撤销权的时间尚未超过1年，因此朝阳木材厂有权主张撤销权。
(3)合同因被法院撤销而自始无效，朝阳木材厂应向大华家具厂返还货款，双方根据各自的过错承担缔约过失责任。

36、【简答题】
甲对乙享有30万元的债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。
根据上述案情，请回答：
(1)甲与丙之间的债权转让协议是否有效?为什么?其后果如何? [5分]

解析：
(1)甲与丙之间的债权转让协议有效。根据合同法的有关规定，债权转让协议只需转让人与受让人达成合意，并符合合同的其他有效条件即可生效，应通知债务人而无须征得债务人的同意。
甲转让债权于丙并通知债务人乙后，即退出债的关系，丙作为受让人参加到债的关系中来，成为乙新的债权人。
(2)乙的债权人丙可以通过行使代位权实现其债权。在本案中，由于乙没有其他财产，对享有的到期债权又怠于主张，依本案情形，符合代位权行使条件。