2014年政法干警考试《民法学》模拟试题(6)-在线考试系统

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2014年政法干警考试《民法学》模拟试题(6)

1、【简答题】
简答遗赠与遗嘱继承的区别。 [8分]

解析：
遗嘱继承和遗赠是两种性质不同的民事法律行为。两者之间的区别主要有：(1)受让主体不同。遗赠受领人必须是法定继承人之外的人，受遗赠人可以是自然人、法人、其他组织或国家。而遗嘱继承人只能是法定继承人之内的人，只能是自然人，并且必须是法定继承人。(2)所指向的客体范围不同。遗赠的客体只包括财产权利不包括消极的财产义务。而遗嘱继承人不但享有接受遗产的权利，同时还须承担清偿被继承人债务的义务。(3)权利的接受、行使的方式不同。遗赠受领人应当在知道遗赠的内容后的两个月内，作出接受或者放弃遗赠受领的意思表示，到期没有表示的，视为放弃；而遗嘱继承人在继承开始以后，遗产处理以前，没有明确表示放弃的，视为接受继承。(4)获得遗产的方式不同。遗赠受领人不直接参与遗产分割，只能从遗嘱执行人或法定继承人处获得遗产；而遗嘱继承人要直接参与遗产分配。(5)最后，遗嘱继承人可以在遗嘱中指定候补继承人，而在遗赠中则不能指定候补的遗赠人。

2、【简答题】
试论保证的从属性。 [8分]

解析：
保证的从属性，又称为保证的附从性，是指保证合同为主合同的从合同，保证债务为主债务的从债务，保证债权为主债权的从债权，前者与后者同命运。保证的从属性表现在以下几个方面：(1)存续上的从属性。保证债务的存在以主债务的有效存在为前提。主债务的有效存在是保证债务得以存在的基础，当主合同不成立、无效、被撤销或被解除时，保证债务也不能存在。因此，当债权人起诉，要求保证人承担保证责任时，该债权人不仅要证明保证合同的存在，而且要证明主合同的存在。必须注意的是，基于保证的从属性而派生的存续上的从属性的规则，仅仅只是要求保证债务应以主债务的有效存在为前提，即仅强调主债务的基础性，并不强求主合同在时间上一定要先于保证合同而设立。也就是说，不能将保证的存续上的从属性理解为必须先成立主合同然后才能成立保证合同。事实上，为将来成立的主合同设定保证担保的现象是大量存在的，如在银行贷款担保中，可先订立保证合同，然后再订立贷款合同。当然，即便是在此种情形下，当主合同不存在时，保证合同也不能发生效力，因此这也是禾违反保证的从属性的。(2)保证范围和强度上的从属性，即保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务。根据合同自由原则，在保证合同中，保证人可以与债权人协商确定保证担保的范围，但是保证债务的范围和强度不能大于主债务。如果保证合同当事人所约定的保证债务的范围或强度大于主债务的，应减少至主债务的限度。(3)移转上的从属性，即保证债权随主债权的移转而移转。在保证担保设定以后，债权人既对债务人享有主债权，又对保证人享有保证债权。根据从随主原则，当主债权移转时，作为主债权的从债权的保证债权也应随之移转。不仅如此，由于保证的目的固然在于确保债权人债权的实现，但这一目的达成却是通过担保债务人债务的履行来完成的。当债权发生移转时，债务人的债务依然存在，因此，保证担保亦应存在，但是，由于此时债权已由新的债权人享有，债务人债务履行的对象已发生变化，因此保证担保也应向新的债权人提出，也就是说，保证担保也应随同移转。我国《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该条即明确规定了保证债权应随主债权移转的规则。(4)变更上的从属性，即保证债务随主债务的变更而变更，当然，此种变更只能是保证范围和强度的减少而不能是扩大。对此，我国《担保法解释》第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。由此可见，当主合同的变更减轻了债务人的责任时，保证人应依变更后的合同承担保证责任，即保证人的责任也相应减轻。(5)消灭上的从属性，即保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿而消灭，保证债务也消灭；如主债务因合同解除而消灭，保证债务也随之消灭。

3、【简答题】
2009年2月，家住上海市某区的80岁的李老汉病逝，去世前的三年间其生活在某养老院。2009年5月，李老汉的子女在上网时发现某养老院的主页上，有李老汉坐在床上的宣传照片。李老汉的子女遂找到养老院，要求停止使用李老汉的照片，并赔礼道歉，赔偿损失。但养老院不予答复，仍继续使用李老汉的照片。交涉未果，李老汉的子女遂将某养老院起诉到法院，要求被告停止使用李老汉的照片，并赔礼道歉，赔偿损失。请问：
(1)养老院的行为是否构成侵权?侵害的是何种权利?为什么?
(2)本案应如何处理? [8分]

解析：
(1)养老院的行为侵犯了李老汉的肖像权。肖像权是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。肖像作为公民的形象标志，与姓名一样是标明特定自然人的符号，反映特定自然人的形象特征，直接关系到自然人的人格尊严与社会评价，与自然人的人格不可分离。侵犯肖像权行为的构成要件有：主观上以营利为目的；未经权利人的同意；客观上确有使用行为。案例中，养老院将李老汉的照片放在养老院网站主页上以作宣传，主观上以营利为目的。且未经权利人同意，因而侵犯了李老汉的肖像权。(2)法院应支持李老汉子女的请求，判处养老院停止使用李老汉的照片，并赔礼道歉，赔偿损失。

4、【简答题】
甲系某中学初中学生，课间活动在操场上打篮球时被脱落的球筐砸伤头部。外校来打球的乙用三轮车送甲去医院，路上与骑摩托车逆行的丙相撞，乙受轻伤，甲头部再受撞击。甲经治疗后留下后遗症，经鉴定为头部反复受撞失血过多所致。甲父要求学校、乙、丙对此共同承担责任。
问：(1)乙受到的伤害应由谁承担责任?为什么?
(2)甲父的要求能否受到支持?为什么? [15分]

解析：
(1)应当由甲父和丙承担。乙救助甲的行为成立无因管理，甲应当补偿乙因此支出的必要费用和遭到的损失。甲父作为监护人，应当实际承担该责任。丙逆行导致与乙相撞致乙受到伤害，应当承担侵权责任。(2)甲父的要求不能受到支持，责任应当由学校和丙承担。学校承担工作失误致人损害的民事责任。乙作为无因管理人没有故意和重大过失，不承担责任。丙应当依法承担侵权损害赔偿责任。

5、【简答题】
云南的甲厂与广西的乙商场于2011年6月订立奶粉买卖合同，约定7月25日由甲厂在广西的火车站交货。7月14日由于南方洪水灾害，交通暂时中断，甲厂未将此情势通知乙商场，乙商场亦未查询。8月1日交通恢复后，甲厂立即装运，8月9日运抵广西的火车站，甲厂押运人通知乙商场取货。
乙商场拒不受领，在与甲厂押运人的谈判中，要求降价，甲厂不能接受。甲厂押运人只好租用民房一间进行保管，同时继续与乙商场交涉。8月15日，由于广西也突降暴雨，冲垮民房，奶粉灭失1／3，另外2／3也因浸水而只能降价处理。
(1)甲乙间的合同关系是否解除?为什么?
(2)甲厂未将交通中断的事实通知乙商场，若乙商场因此受到损害，甲厂是否应该负责赔偿?
(3)乙商场不受领是否违反买卖合同?为什么?
(4)甲厂因部分奶粉灭失以及降价而遭受的损失，可否要求乙商场予以赔偿?为什么? [15分]

解析：
(1)合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。虽然不可抗力是法定的免责条款，但鉴于甲乙之间不符合法定的解除合同的情形，同时解除权的行使要以通知为要件，故该合同没有解除。(2)洪水暴发属于不可抗力，因洪水引起的交通中断所造成的不能履行带来的损失，甲厂不承担赔偿责任；但发生不可抗力以后，甲厂负有通知的义务，如果由于其未尽通知义务而使乙商场遭受损失，则甲厂要承担赔偿责任。(3)乙商场不受领违反了买卖合同的规定。虽然合同双方约定的履行期限已过，但合同尚未解除，乙商场不能拒绝受领。(4)甲厂因部分奶粉灭失及降价所受的损失虽然同样是由于不可抗力而引起的，但既然合同没有解除，依合同约定运到广西火车站即算交付，故可以要求乙商场予以赔偿。但甲厂在迟延履行后发货时，并未通知对方，对损失的形成也有一定责任。故依据公平原则也应分担一定的损失。故不论乙商场是否拒绝受领，由于货物已经交付，所以因此而遭受的损失，即使是不可抗力亦要由乙商场承担主要责任。

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